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Friedemann Koch

Ihr Fachanwalt für Arbeitsrecht und Medizinrecht in Berlin
Professionelle & individuelle Beratung im Arbeitsrecht und Medizinrecht

Dienstag, 14. November 2017 - 16:58 Uhr
Gekündigt bei Air Berlin, welche Ansprüche haben die Betroffenen Mitarbeiter?

Bin ich arbeitslos, wechsele ich in Transfergesellschaften, welche Ansprüche habe ich?

1. Kündigung des Arbeitsverhältnisses:

Ich empfehle meinen Mandanten, sich gegenüber der Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage zu wehren. Hierbei ist zu beachten, dass die Klage innerhalb von drei Wochen seit Zugang des Kündigungsschreibens bei den betroffenen Mitarbeitern beim zuständigen Arbeitsgericht eingereicht werden muss.

Diesbezüglich besteht kein Anwaltszwang. Die Klage können Sie selbst einreichen bzw. über die Rechtsantragsstelle des Arbeitsgerichtsgerichts.

Diesen Weg würde ich empfehlen, um kein weiteres Kostenrisiko einzugehen, da offen ist, inwieweit aus der Insolvenzmasse bei Air Berlin noch Verbindlichkeiten beglichen werden können, wie z. B. Löhne und Abfindungen.

Sollte eine Rechtsschutzversicherung bestehen, empfiehlt sich natürlich die Beauftragung eines Fachanwalts für Arbeitsrecht.
Die Kündigungsschutzklage und Sozialwidrigkeit der Kündigung kann unter anderem damit begründet werden, dass hier ein Betriebsübergang auf die Lufthansa im Sinne des § 613 a BGB vorliegt und demzufolge das Arbeitsverhältnis – so wie es besteht – von der Lufthansa weitergeführt werden müsste. Für den Fall dieser Feststellung und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Lufthansa haftet diese auf sämtliche Ansprüche seit Insolvenzeröffnung.

2. Verfrühungsschaden im Sinne des § 113 S. 3 InsO:

Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, das Arbeitsverhältnis ohne Berücksichtigung längerer Kündigungsfristen, die aufgrund längeren Bestandes des Arbeitsverhältnisses einzuhalten sind, gemäß § 113 InsO mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen, sofern die maßgebliche Kündigungsfrist nicht ohnehin kürzer ist.

Wäre die gesetzliche oder vertragliche Kündigungsfrist jedoch länger als drei Monate, entstünde gemäß § 113 S. 3 InsO ein Schadenersatzanspruch zugunsten des Mitarbeiters für die Zeitspanne von der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (drei Monate) bis zum Ablauf der Frist, mit der ohne den Insolvenzfall vertragsmäßig hätte gekündigt werden können.

Dieser Schadenersatzanspruch stellt eine Masseforderung dar und hängt dann von der Massezulänglichkeit im Zuge des Insolvenzverfahrens ab. Der Anspruch sollte jedoch gerichtlich geltend gemacht und tituliert werden.

3. Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG:

Infolge der Betriebsänderung, hier: der behaupteten Betriebsstilllegung, ist Air Berlin gehalten und verpflichtet, einen Interessenausgleich herbeizuführen, zumindest hinreichend zu versuchen und mit dem Betriebsrat über einen Sozialplan zu verhandeln und diesen herbeizuführen.

Ein Interessenausgleich kann vom Betriebsrat entgegen eines Sozialplans nicht erzwungen werden. § 113 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) sieht jedoch finanzielle Sanktionen gegen den Arbeitgeber vor, der nicht zumindest einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht hat. Die Vorschrift sieht vor, in welcher Weise ein Ausgleich für die betroffenen Mitarbeiter gefunden werden muss, die ihren Arbeitsplatz verlieren oder andere Nachteile erleiden, weil der Arbeitgeber ohne zwingenden Grund von einem Interessenausgleich abweicht bzw. diesen nicht hinreichend versucht.

Abschließende Ergebnisse hierzu liegen noch nicht vor.
Die Sanktion zulasten des Arbeitgebers besteht darin, dass er entsprechend § 10 KSchG eine Abfindung zahlen muss. Über die Höhe der Abfindung entscheidet das Arbeitsgericht nach freier Überzeugung unter Würdigung aller Umstände. Hierbei kann auch der Grad der Zuwiderhandlung eine Rolle spielen. Der Rahmen bewegt sich hier bis zu 18 Monatsverdiensten gemäß § 10 KSchG.

4. Urlaubsabgeltungsanspruch:

Sollte das Arbeitsverhältnis infolge einer Kündigung beendet werden, so haben die Mitarbeiter Anspruch auf die Abgeltung des noch nicht in Freizeit gewährten Jahresurlaubes. Auch dieser Anspruch stellt eine Masseforderung dar, dessen Durchsetzbarkeit wiederum vom Umfang der Masse abhängt.

5. Zeugnisanspruch:

Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses haben Sie einen Zeugnisanspruch. Auch das Arbeitszeugnis muss vom Insolvenzverwalter erteilt werden.
In diesen Fällen schlage ich vor, dass der Mitarbeiter selbst ein Zeugnis formuliert, das dem Insolvenzverwalter als Vorlage oder zur Orientierung für das von ihm zu erteilende Zeugnis zugrunde gelegt wird.

6. Transfergesellschaft:

Einen Übergang in eine Transfergesellschaft halte ich bei der vorliegenden Konstellation nicht für empfehlenswert.
Der Übergang in eine Transfergesellschaft (Qualifizierungsgesellschaft) bedeutet, dass Sie einen dreiseitigen Vertrag abschließen, d. h. zum einen die sofortige Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit Air Berlin ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und direkt übergeleitet werden in die Transfergesellschaft. Dort erhalten Sie das Transferkurzarbeitergeld, das nach mir vorliegenden Informationen nicht oder nur geringfügig aufgestockt wird. Damit nehmen Sie sich die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage; es entfällt der Lohnanspruch während der Kündigungsfrist und – wie oben ausgeführt – auch der Verfrühungsschaden. Diese Ansprüche stehen – wie bereits ausgeführt – unter dem Vorbehalt der Massezulänglichkeit.
Der Vorteil einer Transfergesellschaft besteht nur darin, dass Sie für diese Phase nicht arbeitslos sind, sondern nach Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses mit der Transfergesellschaft noch die volle Anspruchsdauer auf den Bezug von Arbeitslosengeld innehaben.

Eine Qualifizierung während des Transferarbeitsverhältnisses erfolgt nach meinen Erfahrungen in der Regel nicht.

7. Kann oder soll ich mich arbeitslos melden?

Am 01.11.2017 hat das Amtsgericht Charlottenburg die Insolvenz über das Vermögen der Air Berlin PLC, der Air Berlin PLC & Luftverkehrs KG sowie der Air Berlin Technik GmbH eröffnet.

Soweit noch Lohnansprüche für die Monate August, September und Oktober 2017 offen sind, werden diese über das Insolvenzgeld der Bundesagentur für Arbeit zu 100 Prozent ausgeglichen. Der Insolvenzverwalter ist gehalten, für die einzelnen Mitarbeiter die Insolvenzbescheinigungen zu erteilen und die Auszahlung des Insolvenzgeldes zu veranlassen.
Ab November 2017 sollten Sie sich – falls noch nicht geschehen – eiligst arbeitslos melden und Arbeitslosengeld beantragen.
Zwar besteht das Arbeitsverhältnis noch fort (sofern Sie nicht in die Transfergesellschaft gewechselt sein sollten). Sie haben jedoch Anspruch auf Arbeitslosgengeld im Wege der sogenannten Gleichwohlgewährung. Zwar besteht das Arbeitsverhältnis fort, jedoch werden Sie mit Wirkung vom 01.11.2017 kein Arbeitsentgelt mehr von Air Berlin erhalten, es sei denn, Sie werden noch tatsächlich beschäftigt und nicht von Ihrer Arbeitsverpflichtung freigestellt.

Der Anspruch ist begründet in § 157 Abs. 3 SGB III, d. h. unter der Voraussetzung, dass Sie das Arbeitsentgelt im bestehenden Arbeitsverhältnis tatsächlich nicht erhalten.

Melden Sie sich daher unverzüglich arbeitslos und beanspruchen Sie Arbeitslosengeld, da dieses für einen zurückliegenden Zeitraum rückwirkend nachträglich nicht mehr gewährt werden kann.

Sollten Sie in einem gegen Air Berlin gerichteten Kündigungsschutzverfahren obsiegen und Sie noch Arbeitsentgelt aus der Insolvenzmasse erhalten, würde dieses mit dem bezogenen Arbeitslosengeld verrechnet werden. Dafür beginnt jedoch Ihr Arbeitslosenstatus erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

8. Krankengeld:

Sofern Sie arbeitsunfähig erkrankt sind, haben Sie einen sofortigen Anspruch auf Krankengeld gegenüber Ihrer Krankenkasse neben dem sechswöchigen Entgeltfortzahlungsanspruch gegenüber Air Berlin, da Air Berlin nicht zahlen kann.

Der Anspruch auf Krankengeld besteht bei fortwährender Arbeitsunfähigkeit auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus fort.

Im Zweifel hilft anwaltlicher Rat.
Friedemann Koch

Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Marburger Str. 16, 10789 Berlin
Telefon: 030 / 212 48 99 0

Freitag, 20. Oktober 2017 - 09:58 Uhr
„Insolvenz-Betriebsübergang-Air Berlin | Wohin fliegen 8.000 Mitarbeiter?

Anlässlich der Insolvenz der Fluggastgesellschaft Air Berlin vom 15.8.2017 stellen sich für die Mitarbeiter verschiedene arbeitsrechtliche Fragen.

Ende Oktober soll der Flugbetrieb eingestellt werden, ca. 8.000 Mitarbeiter werden entlassen und müssen sich auf Jobsuche begeben. Die Lufthansa hat wesentliche Betriebsteile erworben, übernimmt jedoch nicht verbindlich die Mitarbeiter, nicht einmal die auf die Betriebsteile entsprechende Anzahl. Diese sind gehalten, sich bei der Lufthansa zu bewerben, wobei die Lufthansa nur die „Olympia-Mannschaft“ auswählt.

Nicht einmal geklärt ist die Frage, ob eine Transfergesellschaft mit welchem Volumen gegründet wird.

Viele Mitarbeiter der Air Berlin, vor allem aus der Verwaltungszentrale, sind daher gehalten, sich neue Arbeitgeber zu suchen.

Wie stellt sich die rechtliche Seite für die Mitarbeiter von Air Berlin in der Insolvenz dar?

1. Die Arbeitsverhältnisse können vom Insolvenzverwalter mit einer maximalen, weil verkürzten Kündigungsfrist von drei Monaten gemäß § 113 Insolvenzordnung gekündigt werden aufgrund der Stilllegung des Flugbetriebes Air Berlin.

2. Durch die Übernahme von zumindest 80 Maschinen übernimmt die Lufthansa wesentliche Betriebsteile der Air Berlin sowie Personal und Betriebsmittel. Mit diesem Erwerb vollzieht sich eigentlich ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB, infolgedessen zwingend die mit Air Berlin bestehenden Arbeitsverhältnisse insgesamt mit den bestehenden vertraglichen Konditionen auf die Lufthansa übergehen.

Sinne und Zweck des § 613 a BGB, d.h. des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebserwerber, ist die Wahrung des sozialen Besitzstandes der Arbeitnehmer im Interesse der Gewährleistung eines lückenlosen Bestandsschutzes, um die Funktionsfähigkeit und Kontinuität des Betriebes zu sichern durch Fortbestand der eingearbeiteten Belegschaft sowie der Haftung des Arbeitgebers für Arbeitnehmeransprüche. Diese Rechtsfolge tritt ein für alle im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse.

Maßgeblich für den Betriebsübergang ist, dass eine wirtschaftliche Einheit vorhanden ist, die trotz ihres Inhaberwechsels von Air Berlin zu Lufthansa ihre Identität bewahrt. Nach meiner Einschätzung hat die Lufthansa die Leitungsmacht über den Betrieb der Air Berlin erhalten und sieht sich in der Lage, den Flugbetrieb eigenverantwortlich weiter zu verfolgen.

Zu berücksichtigen ist auch der Übergang der Kundschaft (Fluggäste), der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten (Flugbetrieb), wobei eine Unterbrechung dieser Tätigkeit nicht vorliegt.

Der Betriebsübergang dürfte mit Übernahme der Maschinen Ende Oktober 2017 vollzogen sein.

Eine Besonderheit, die hier vorliegt, besteht darin, dass der Betriebsübergang nach der Insolvenzeröffnung erfolgt. Demzufolge haftet der Betriebserwerber Lufthansa nicht für solche Ansprüche, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein. Dies dürfte vorliegend jedoch auch unmaßgeblich sein, da bis zum 15. August 2017 die Ansprüche der Arbeitnehmer im Wesentlichen erfüllt sein dürften.

3. Ausgehend von einem Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB sind Kündigungen des Arbeitsverhältnisses, die wegen des Betriebsübergangs erfolgen, im Sinne des § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam.

Hierbei bleibt das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unberührt.

Betriebsbedingte Kündigungen sind an die Voraussetzungen des § 1 Kündigungsschutzgesetz zu prüfen, d.h. ob der jeweilige Arbeitsplatz bei der Lufthansa in Wegfall geraten ist. Davon ausgehend, dass die Arbeitsverhältnisse gemäß § 613 a BGB auf die Lufthansa übergegangen sind, müsste in jedem Einzelfall geprüft werden, inwieweit ein Bedarf an einer Weiterbeschäftigung jedes einzelnen Arbeitnehmers aufgrund der neuen Konstellation nicht mehr vorhanden ist.

4. Es darf davon ausgegangen werden, dass ein Interessenausgleich und Sozialplan erstellt werden. Unabhängig besteht jedoch die Möglichkeit, die soziale Rechtfertigung einer Kündigung gerichtlich zu überprüfen.

Kündigungserleichterungen existieren bei einer Betriebsveräußerung in der Insolvenz gemäß § 128 Abs. 1 Insolvenzordnung dahingehend, dass die Stellung des Betriebserwerbers (Lufthansa) dahingehend erleichtert wird, dass eine Kündigung einschränkungslos mit dem Sanierungskonzept des Erwerbers begründet werden kann.

5. Derzeit offen schein zu sein, ob überhaupt eine Transfergesellschaft gegründet wird bzw. die finanziellen Mittel dafür zur Verfügung gestellt werden können.

Transfergesellschaften haben zwischenzeitlich weitreichende Bedeutung als Gestaltungselement bei Unternehmenskrisen erlangt. Mit Hilfe der Transfergesellschaft soll bei Insolvenz und insbesondere betriebsbedingten Entlassungen eine Alternative zur Arbeitslosigkeit geschaffen werden, indem den zu Kündigenden Arbeitnehmern die Möglichkeit eingeräumt wird, im Anschluss an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses für einen befristeten Zeitraum in der Transfergesellschaft tätig zu sein und diese Zeit zu einer Qualifizierung und Bewerbung für eine neue Tätigkeit im ersten Arbeitsmarkt zu nutzen.

Hierfür existieren Beschäftigungsgesellschaften, die über eine entsprechende Infrastruktur verfügen. In der Regel werden sie als Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften betitelt (BQG).

Zwischen der Transfergesellschaft und dem betroffenen Arbeitnehmer wird ein normales Arbeitsverhältnis begründet. Dieses bedingt einen dreiseitigen Vertrag, d.h. einen Aufhebungsvertrag mit dem ehemaligen Arbeitgeber (Air Berlin) und einen neuen Vertrag mit der Transfergesellschaft.

Transfergesellschaften werden maximal für die Dauer von zwei Jahren gegründet. Das Arbeitsverhältnis ist in den Grenzen des Teilzeitbefristungsgesetzes befristet. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, an von der Bundesagentur für Arbeit finanzierten Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen.

Aus meiner Erfahrung werden in der Regel wenig Qualifizierungsangebote unterbreitet, die Beschäftigung in der Transfergesellschaft stellt meist eine andere Form der Arbeitslosigkeit dar. Der Vorteil ist jedoch, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld in dieser Phase nicht gemindert wird, sondern im Anschluss an die Transfergesellschaft die volle Anspruchsdauer auf Arbeitslosengeld begründet ist. Bezahlt wird in dieser Phase das Transferkurzarbeitergeld. Ergänzt werden die Leistungen der Bundesagentur durch Zuschüsse zur Qualifizierungsmaßnahme, ggfls. wird das Kurzarbeitergeld arbeitgeberseitig aufgestockt. Derartige Leistungen werden in einem Sozialplan festgeschrieben.

Der Nachteil besteht darin, dass unter Abkürzung der Kündigungsfrist ein Übergang in die Transfergesellschaft erfolgen muss und die während der Kündigungsfrist noch zu zahlenden Löhne und Gehälter damit untergehen.

Es sind viele Fragen zu beantworten und Abwägungen zu treffen. Auf jeden Fall lohnt sich eine fachanwaltliche Beratung.

Friedemann Koch
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin“

Samstag, 24. Juni 2017 - 15:43 Uhr
Eignungsübung - Kündigungsschutzverfahren - Beendigung der Eignungsübung

Relativ unbekannt ist der Begriff der Eignungsübung bei der Bundeswehr.
Demnach kann sich ein Arbeitnehmer freiwillig verpflichten, eine Übung zur Eignung als Soldat auf Zeit bei der Bundeswehr durchzuführen, dies aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus.
Die Eignungsübung dauert in der Regel vier Monate und kann um ein bis vier Monate verlängert werden, sofern die Eignung während der ersten vier Monate noch nicht hinreichend festgestellt wurde. Eine Eignungsübung soll die Feststellung ermöglichen, ob die Bewerberin/der Bewerber den Anforderungen der von seinem Dienstgrad entsprechenden Verwendung bei der Bundeswehr gewachsen ist.
Das Dienstverhältnis besteht mit dem Bundesverwaltungsamt. Während der Eignungsübung können Sie jederzeit Ihre Entlassung veranlassen. Auch am Schluss der Eignungsübung können Sie Ihre Ernennung zur Soldatin/Soldaten auf Zeit ablehnen. Nach der Ernennung zum Soldaten auf Zeit kann die Verpflichtungserklärung nicht mehr widerrufen werden.
Wird ein Arbeitnehmer aufgrund freiwilliger Verpflichtung zu einer Eignungsübung einberufen, so ruht sein bis dahin bestehendes Arbeitsverhältnis bis zur Dauer von vier Monaten. Während der ersten vier Monate der Eignungsübung fällt die Bewerberin/der Bewerber unter den Kündigungsschutz gemäß § 2 des Eignungsübungsgesetzes im seitherigen Arbeitsverhältnis. Bei Verlängerung der Eignungsübung entfällt dieser Kündigungsschutz. Der Beginn der Eignungsübung ist dem Einzuberufenen und seinem Arbeitgeber mindestens vier Wochen vor Übungsbeginn mitzuteilen. Zu beachten ist auch, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis, das Sie mit Ihrem seitherigen Arbeitgeber eingegangen sind, durch eine
Eignungsübung nicht verlängert wird. Ihr seitheriger Arbeitgeber darf Ihr Arbeitsverhältnis während der Eignungsübung gemäß § 2 des Eignungsübungsgesetzes nicht kündigen.

Des Weiteren wird binnen Frist von sechs Monaten, nachdem Ihr
Arbeitgeber von der Eignungsübung Kenntnis erlangt hat und binnen drei Monaten nach Beendigung der Eignungsübung vermutet, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus Anlass Ihrer Teilnahme an einer Eignungsübung ausgesprochen wurde. Sofern Sie innerhalb der Eignungsübung für ihre Tätigkeit als Soldat in den Streitkräften für geeignet erachtet werden, endet das Arbeitsverhältnis durch Mitteilung der Dienststelle der Bundeswehr mit dem Ende der Eignungsübung, d.h. nach Ablauf von vier Monaten. Dies hat die Bundeswehr dem Arbeitgeber zwei Wochen vor Ende der Eignungsübung
mitzuteilen.

Achtung:
Setzen Sie die Eignungsübung über vier Monate hinaus freiwillig fort, so endet dennoch Ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf der vier Monate. Dies gilt jedoch nicht, wenn bis zum Ablauf der vier Monate Ihre Eignung bei der Bundeswehr wegen Krankheit von mehr als vier Wochen nicht endgültig beurteilt werden konnte und Sie aus diesem Grunde die Eignungsübung freiwillig fortsetzen. In diesem Fall ruht das Arbeitsverhältnis weitere vier Monate. Für die Dauer der Eignungsübung verfügen Sie über die Rechtsstellung einer Soldatin/eines Soldaten auf Zeit mit dem Dienstgrad, welcher für Sie nach erfolgreicher Ableistung der Eignungsprüfung vorgesehen ist, beispielsweise als Stabsärztin/Stabsarzt, sofern Sie sich in der Weiterbildung für Ärzte befinden.

Nicht bestandene Eignungsübung:

Haben Sie sich innerhalb der viermonatigen Eignungsübung bzw. in einer Verlängerung nicht bewährt, so endet die Eignungsübung. Gegen diese Feststellung der Nichteignung bzw. der Ablehnung Ihres Antrages auf Übernahme in ein Dienstverhältnis als Soldatin/Soldat auf Zeit haben Sie die Möglichkeit der Beschwerde. Des Weiteren ist es mpfehlenswert, gegen den Entlassungsbescheid und eine sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung eine einstweilige Anordnung bei dem zuständigen Verwaltungsgericht zu beantragen und Klage zu erheben.

Erfolgsaussichten:

Ein Rechtsanspruch auf Einstellung nach Eignungsprüfung besteht selbst dann nicht, wenn alle persönlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Nach § 3 Abs. 1 des Soldatengesetzes in Verbindung mit § 37 Abs. 1 Soldatengesetz (SG) kann in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nur
berufen werden, wer Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt und die charakterliche, geistige und körperliche Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich sind. Wird eine Bewerberin/ein Bewerber wegen Fehlens einer in § 37 Abs. 1 SG genannten Eigenschaft abgelehnt, kann er allerdings insoweit in seinen Rechten verletzt sein, als hierdurch sein aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitender Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung nicht
erfüllt wurde. Die Rechtsproblematik fokussiert sich in diesen Fällen zum einen auf das bis zum Beginn der Eignungsprüfung bestehende Arbeitsverhältnis, dessen Unkündbarkeit während der Eignungsübung und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Beendigung der Eignungsübung bzw. Ihrer Entlassung.
Des Weiteren liegt der Fokus auf der Frage der Eignung für eine
Übernahme in das Dienstverhältnis eines Soldaten/einer Soldatin auf Zeit und eine ermessensfehlerfreie Feststellung dieser Eignung. Wegen der Komplexität und Schwierigkeit dieser Rechtsproblematik lohnt es sich meist, einen Anwalt zu konsultieren.

Friedemann Koch
Fachanwalt für Arbeitsrecht und Medizinrecht

Freitag, 2. Juni 2017 - 09:38 Uhr
Medizinrecht und Arzthaftung: Aktuelle Hinweise bei Behandlungsfehlern

Behandlungsfehler und Arzthaftung:
1.

Mit dem neuen Patientenrechtegesetz ist nunmehr der Behandlungsfehler in § 630 a BGB gesetzlich genau definiert. Demzufolge hat die ärztliche oder medizinische Behandlung nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden allgemeinen anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen. Definiert ist der Facharztstandard.

Kann ein Behandlungsfehler bejaht werden, so muss sich der Sachverständige damit auseinandersetzen, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, d. h. ob der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gegen gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und dadurch einen Fehler begangen hat, der aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil ein solcher Fehler dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf, das sogenannte „Kopfschütteln“.

Behandlungsfehler sind verschiedener Natur:

a) Besteht überhaupt eine Indikation für die Behandlung?

b) Gibt es Behandlungsalternativen und wurde hierüber aufgeklärt?

c) Diagnostik und Befunderhebung

d) Art und Umfang der ärztlichen Aufklärung

e) Behandlungsverlauf und Komplikationsmanagement

f) Dokumentationsmangel

g) Organisationsmangel

h) Befunderhebungsfehler

i) Sicherungs-/Therapieaufklärung

Für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers ist der betroffene Patient beweispflichtig. Ein Behandlungsfehler liegt in einem Absehen von einer medizinisch gebotenen Vorgehensweise und der darin liegenden Abweichung von dem haftungsrechtlich maßgeblichen Standard eines Facharztes.

Diese Abweichung hat ein/e Sachverständige/r zu beurteilen. Ist ein Behandlungsfehler zu bejahen, muss von Patientenseite dargelegt und vom Sachverständigen bestätigt werden können, dass dieser Behandlungsfehler kausal zu der vorliegenden Gesundheitsbeschädigung geführt hat.

Hierbei gibt es verschiedene Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr im Falle eines groben Behandlungsfehlers. Im letztgenannten Fall muss sich der Behandler (Arzt/Ärztin) dahingehend entlasten, dass der Kausalzusammenhang zwischen Behandlungsfehler und Schaden nicht bestehen würde.

2. Beweisführung:

Dem/der Patienten/-in, der/die in einer gesetzlichen Versicherung versichert ist, empfehle ich in der Regel ein Gutachten des medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) herbeizuführen, dies ist kostenfrei und dauert in der Regel drei bis sechs Monate.

Des Weiteren gibt es Gutachter- und Schlichtungsstellen, so die Schlichtungsstelle für Arzthaftungsfragen in Hannover.

Auch dieses Verfahren ist kostenfrei. Aus meiner Erfahrung heraus sind die Gutachten des MDK patientenfreundlicher.

Selbst bei negativen Gutachten des MDK oder der Schlichtungsstelle für Arzthaftungsfragen sollten Sie anwaltlichen Rat einholen, da ein vom Gericht zu beauftragender Sachverständiger durchaus noch zu einem anderen Ergebnis gelangen kann.

Auf Grundlage eines außergerichtlichen Gutachtens ist jedoch der Einstieg in den gerichtlichen Schadenersatzprozess einfacher, sind die Risiken überschaubarer.

3. Schmerzensgeld:

Sind ein Behandlungsfehler und die Kausalität – wie oben ausgeführt – zu bejahen, besteht Anspruch auf Schmerzensgeld. Die Höhe des Schmerzensgeldes wird in das Ermessen des Gerichts gestellt, bei einer außergerichtlichen Einigung ist dieses zwischen dem Patienten, seinem/seiner Anwalt/Anwältin und den Haftpflichtversicherern auszuhandeln.

Es existiert ein Katalog von präjudizierten Entscheidungen, an denen man sich grob orientieren kann.

Ein gängiger Schadenersatzanspruch ist der Haushaltsführungsschaden, d. h. der fiktive Schaden dafür, dass Sie den Haushalt infolge der Verletzung bzw. des Gesundheitsschadens für eine Zeit lang nur noch eingeschränkt führen können. Die Schadenhöhe wird fiktiv berechnet und setzt sich aus den Kosten zusammen, die für eine Ersatzkraft aufgewendet werden müssten.

Zu verfolgen sind des Weiteren gegebenenfalls ein Erwerbsschaden (Verdienstausfall), Heilbehandlungskosten, Schadenersatz wegen entgangenen Unterhalts, Geldrenten.

Ein wichtiger Punkt ist die Aufklärung, d. h. der Arzt/die Ärztin hat Sie über die Erforderlichkeit der Behandlung, Behandlungsalternativen und alle Risiken umfassend aufzuklären. Hierbei genügt nicht die Aushändigung des Aufklärungsbogens. Die Aufklärung muss mündlich unter Berücksichtigung aller Ihrer Fragen erfolgt und dokumentiert sein. Die Frage der Aufklärung wird teilweise von den außergerichtlichen Schlichtungsstellen und dem Medizinischen Dienst nicht hinreichend berücksichtigt.

Insbesondere bei der zahnärztlichen Behandlung ist zu prüfen, inwieweit die fehlerhafte Prothetik für den Patienten/die Patientin brauchbar ist. Kommt der Sachverständige zu der Feststellung, dass diese völlig unbrauchbar ist, hat der Zahnarzt/die Zahnärztin die Behandlungskosten zurückzuerstatten.

Friedemann Koch

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Medizinrecht

Samstag, 11. März 2017 - 13:37 Uhr
Umgehung des Kündigungsschutzes durch Befristung von Arbeitsverträgen

1.
Das „Grundrecht“ des Arbeitnehmers ist der im Kündigungsschutzgesetz verbriefte Schutz vor arbeitgeberseitigen Kündigungen.

Dieses Recht wurde in der Vergangenheit ausgehöhlt durch die Möglichkeit der Befristung von Arbeitsverhältnissen. So kann ein Arbeitsverhältnis bis zu zwei Jahren ohne Grund befristet werden und darüber hinaus mit einem sogenannten Sachgrund. Der gängigste Sachgrund ist der zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers im Falle der Krankheit, Elternzeit, Mutterschutz und umstrittener Weise auch für eine Urlaubsabwesenheit. Weiterer Sachgrund ist ein vorübergehender Bedarf, d. h. für ein konkretes Projekt und nicht zuletzt zur Erprobung des Arbeitnehmers.

Bei dem häufigsten Sachgrund der Vertretung muss klar sein, dass der Vertretungsbedarf durch Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters entfallen wird.

Der Sachgrund der Vertretung setzt jedoch insbesondere einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweilig ausfallenden Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Hierbei muss der ausfallende Mitarbeiter nicht direkt durch den befristet eingestellten Mitarbeiter vertreten werden, sondern es kann auch ein indirekter Zusammenhang in dem Sinne bestehen, dass der ausfallende Mitarbeiter durch Herrn Lehmann vertreten wird und der befristet beschäftigte Arbeitnehmer wiederum vorübergehend auf dem Arbeitsplatz des Herrn Lehmann eingesetzt wird.

Jedenfalls muss sichergestellt werden, dass die Vertretungskraft gerade wegen des durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entstandenen vorübergehenden Bedarfs eingestellt wird.

Kritisiert wird von mir die vom Bundesarbeitsgericht in mehreren Entscheidungen entwickelte „gedankliche Zuordnung“. Hierbei genügt es, dass der Arbeitgeber in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden zu vertretenden Mitarbeiter im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Arbeitsaufgaben zu übertragen.

Dies bedeutet, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die Tätigkeiten des abwesenden Mitarbeiters nur abstrakt übernimmt, z. B. fehlt der Briefzusteller Krause in Kreuzberg krankheitsbedingt und wird, obwohl es keinerlei tatsächlichen Zusammenhang gibt, von einem Briefzusteller in Wilmersdorf vertreten.

Meine Kritik an dieser Rechtsprechung bezieht sich im Wesentlichen auf die Aushöhlung der Beweislastregeln zulasten des betroffenen Arbeitnehmers. Beispielsweise könnte der Arbeitgeber den zu vertretenden Arbeitnehmer Krause mehrfach als Vertretungsgrund angeben ohne dass dies durch den befristet beschäftigten Arbeitnehmer überprüft werden kann.

2.
Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses durch einen Sachgrund ist eigentlich unbegrenzt möglich. Unterstützt durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) setzt das Bundesarbeitsgericht (BAG) Grenzen bei der Anzahl der Befristungen bei sogenanntem „institutionellen Rechtsmissbrauch“ (so EuGH-Urteil vom 26.01.2012 – RS C-586/10).

Die Grenzen sind jedoch nicht eindeutig definiert. Die Urteile unterscheiden sich erheblich nach Anzahl der Befristungen und der Dauer des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Spätestens nach 10 Befristungsabreden über die Dauer von sechs Jahren haben Sie jedoch Grund, sich auf den „institutionellen Rechtsmissbrauch“ zu berufen.

3.
Nach der überwiegenden Rechtsprechung des Arbeitsgerichts Berlin stellt z. B. der oft herangezogene Sachgrund der Vertretung für urlaubsabwesende Mitarbeiter keinen Vertretungsgrund im Sinne des § 14 TzBfG dar. An einem vorübergehenden Vertretungsbedarf fehlt es, wenn der Arbeitgeber die befristete Einstellung mit dem gebündelten Vertretungsbedarf für die zeitlich aneinander gereihten Erholungsurlaubsansprüche seiner Mitarbeiter die Vertretung sachlich rechtfertigen will. Der Arbeitgeber hat Jahr für Jahr in gleicher Weise den von ihm beschäftigen Arbeitnehmern den ihnen zustehenden Erholungsurlaub zu gewähren, demzufolge liegt keine unvorhergesehene Vertretungssituation vor, sondern eine planbare. Es müssen demzufolge Mitarbeiter zur Vertretung dauerhaft beschäftigt werden.

4.
Nach denselben Grundsätzen zu beurteilen ist die Befristung von Arbeitsbedingungen. Beispielsweise ist auch eine befristete Erhöhung der Wochenarbeitszeit von 30 auf 40 Stunden im Sinne der Befristungsrechtsprechung überprüfbar. Auch hierfür muss es einen vertretbaren Sachgrund wie bei der Befristung des Arbeitsverhältnisses überhaupt geben.

Wie dargestellt, sind die Rechtsfragen komplex und ähnlich schwierig wie bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Holen Sie sich unbedingt im Falle einer Befristung anwaltlichen Rat und vergessen Sie nicht, dass Sie spätestens binnen drei Wochen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – wie bei einer Kündigung – die Entfristungsklage beim Arbeitsgericht erheben müssen.

Friedemann Koch
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